Bu yazıda, Covid-19 salgını sırasında uygulanan sokağa çıkma yasağının kanuni dayanağı olmadığı ve sokağa çıkma yasağının ihlali nedeniyle idari para cezası kesilmesinin suçta ve cezada kanunilik ilkesini ihlal ettiğine dair 28 Şubat 2023 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 17.01.2023 tarihli Anayasa Mahkemesi kararı ele alınacaktır.

İddialar

Başvurucu Mustafa Karakuş, Anayasa Mahkemesi’ne yaptığı 2020/34781 numaralı başvuru ile, 10.5.2020 günü saat 10.45 sıralarında kullanmakta olduğu araç ile seyir halinde iken İstanbul’un Çamlıca Gişeler mevkiinde kolluk görevlileri tarafından durdurularak, sokağa çıkma yasağını ihlal ettiği gerekçesi ile 1593 sayılı Umumi Hıfzısıhha Kanunu’nun 282. Maddesi uyarınca hakkında 3.180 TL idari para cezası uygulandığını, temel hak ve özgürlüklerin ulaşılabilir olmayan İçişleri Bakanlığı genelgesi ile kısıtlanamayacağını, sokağa çıkma yasağına dayanak olarak gösterilen 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu’nu 11. Maddesinin (c) bendi ile 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanun’un 27. Ve 72. Maddelerinde, bu yasağın Anayasa’nın 2. Maddesinde altı çizilen belirlilik ilkesine uygun şekilde uygulanabileceği yönünde bir düzenleme bulunmadığını, kanuni dayanağı olmayan eylemlerle temel hak ve özgürlüklere müdahale edilmesinin ve ceza uygulamasının suçta ve cezada kanunilik ilkesine aykırı olduğunu ileri sürmüştür.

Başvurucunun şikayetlerinin özü, uygulanan sokağa çıkma kısıtlaması tedbirinin kanuni dayanağının olmadığı ve ilgili kanunda sokağa çıkma kısıtlamasını ihlal eylemine karşılık gelen bir yaptırım bulunmadığı halde idari para cezası ile cezalandırıldığı iddiası ile Sulh Ceza Hakimliğine yapmış olduğu idari para cezasının iptali başvurunun reddedilmesidir. Başvurucunun ihlal iddiaları Anayasa’nın 38. Maddesinde güvence altına alınan “suçta ve cezada kanunilik ilkesi” kapsamında incelenmiştir.

Anayasa Mahkemesi Yorumu

Anayasa Mahkemesi, Anayasa’da temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması gibi münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda kanunun temel esasları, ilkeleri ve çerçeveyi belirlemiş olması gerektiğini ve anayasa koyucunun açıkça kanunla düzenlemesini öngördüğü konularda, yasama organının temel kurallarını saptadıktan sonra uzmanlık ve idare tekniğine ilişkin hususları yürütmeye bırakmasının yasama yetkisinin devri olarak yorumlanamayacağını ifade etmiştir. Dolayısıyla temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına yönelik kanuni düzenlemelerle kanun koyucu tarafından temel esaslar, ilkeler ve çerçeve belirlendikten sonra diğer ayrıntıların düzenleyici işlemler ile belirlenebileceği kabul edilmiştir. Temel hak ve özgürlükler alanında yasama organının keyfiliğe izin vermeyen öngörülebilir düzenlemeler yapma zorunluluğu vardır. İdareye keyfi uygulamalara meydan verebilecek çok geniş bir takdir yetkisi tanınması Anayasa’ya aykırı olabilecektir.

Söz konusu olayda başvurucu, 1593 sayılı Kanun’un 282. Maddesinde yer alan “Bu Kanunda yazılı olan yasaklara aykırı hareket edenler veya zorunluluklara uymayanlara, idari para cezası verilir.” şeklindeki hüküm esas alınarak idari para cezası ile cezalandırılmıştır.

İdari para cezasına dair tutanakta başvurucunun yaptırım uygulanan eyleminin sokağa çıkma yasağını ihlal etme olduğu belirtilmiş ve yaptırımın kanuni dayanağı olarak 1593 sayılı Kanun’un 282. Maddesi gösterilmiştir.

1593 sayılı Kanun’un 282. Maddesinde “kanunda yazılı yasaklara aykırı hareket etme” veya “zorunluluklara uymama” unsurları yer almaktadır. Dolayısıyla, başvurucu hakkında düzenlenen tutanakta başvurucuya isnat edilen eylemin bahsi geçen unsurlarla uyumlu olup olmadığına bakılmış ve idari para cezasına konu olan sokağa çıkma eyleminin 1593 sayılı Kanun’da yazlı olan bir yasağa veya zorunluluğa tekabül edip etmediği hususu incelenmiştir. Ancak bu incelemede, sokağa çıkma kısıtlamasının 1593 sayılı Kanun’da öngörülen yasaklar arasında yer almamasına rağmen, İstanbul İl Umumi Hıfzısıhha Meclisi tarafından Covid-19 salgını ile mücadele kapsamında tedbir olarak alındığı görülmüştür. Dolayısıyla İstanbul İl Umumi Hıfzıssıhha Meclisi tarafından alınan ve temel hak ve hürriyetlere sınırlama getiren tedbir, kanunda açıkça belirtilmemiş olup, İdarenin de kanuni bir dayanak olmadan ilk elden temel hak ve hürriyetleri sınırlandırmasının düşünülemeyeceği belirtilmiştir. “Zorunluluklara uymama” unsuru bakımından ise, 1593 sayılı Kanunda “il ve ilçe umumi hıfzıssıhha meclisleri tarafından alınan tedbirlere uygun davranmanın bireyler açısından mecburi” olduğuna ilişkin herhangi bir hüküm bulunmadığı görüldünden, bu unsurun da idari para cezasına konu edilemeyeceği sonucuna varılmıştır.

Anayasa Mahkemesi Hükmü

Bu nedenle 1593 sayılı Kanun’un 282. Maddesinde yer alan “bu Kanunda yazılı olan yasaklara aykırı hareket etme veya zorunluluklara uymama” hükmünün başvurucuya isnat edilen sokağa çıkma yasağını ihlal etme fiilini kapsamadığı dolayısıyla yasağın kanuni bir dayanağı olmadığı ve kanunda kabahat olarak yazılmayan bir fiil nedeniyle idari para cezası kesilmesi şeklindeki uygulama nedeniyle Anayasa’nın 38. Maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlal edildiğine karar verilmiştir.

Av. Arb. Ezgi KUMAŞ

The post Sokağa Çıkma Yasağı Anayasaya Aykırı Bulundu first appeared on .

Giriş

Birçok kişinin her gün ziyaret ettiği ve çeşitli içeriklerin yer aldığı Ekşi Sözlük (eksisozluk.com), Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’nun (BTK) sorgu sayfasında “eksisozluk.com, 21/02/2023 tarihli 490.05.01.2023.-100029 sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu kararıyla erişeme engellenmiştir” ifadelerine yer verilerek erişime kapatılmıştır.

Halihazırda ise kullanıcıların Ekşi Sözlük sitesine girmek istediklerinde, “eksisozluk.com, 22/02/2023 tarihli ve 2023/1532 D. İş sayılı Ankara 4. Sulh Ceza Hakimliği kararıyla erişime engellenmiştir” ifadesi ile karşılaşmaktadır.

Bu yazıda gerek BTK gerekse Sulh Ceza Hâkimi tarafından bir internet sitesinin (website) tamamı hakkında erişimin engellenmesi kararının hangi istisnai koşullarda verilebileceği ve Ekşi Sözlük sitesinin kapanmasına gerekçe olarak gösterilen hususların bu istisnai koşulları karşılayıp karşılamadığı tartışılacaktır.

Sulh Ceza Hakimliğinin Gerekçeleri

Ankara 4. Sulh Ceza Hakimliği sitenin tamamının engellenmesine ilişkin gerekçesinde, ekşi sözlük yazarları tarafından kamuoyuna yanlış bilgiler verildiği, toplumun yönlendirilmeye çalışıldığı, her ne kadar sulh ceza hakimlikleri tarafından verilen erişim engelleme kararları ekşi sözlük yönetimi tarafından yerine getirilse de bu süre zarfında toplumun doğru bilgiye ulaşamadığından bahisle kamu düzeninin etkilendiği, özellikle deprem sonrasında askeriye ve devlet kurumları hakkında gerçek olmayan bilgiler verildiği, toplumun yönlendirilmeye çalışıldığı, toplum kesimleri arasında kargaşa ortamının çıkartılmasını amaçlayan paylaşımlar olduğunun tespiti ile site yöneticileri tarafından yanlış ve iftira boyutunca olan yazılara gerekli reaksiyonun gösterilmediği, iç denetiminin sağlanmadığı, zararlı paylaşımların ve yorumların ekşi sözlük yönetimi tarafından engellenmediği hususları öne sürerek, BTK’nın 21.02.2023 tarihli kararını onaylamıştır.

Erişimin Engellenmesi Kararı Verebilecek Makamlar

Öncelikle 5651 sayılı “İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun” un 8/A maddesinin 2. Fıkrası uyarınca, Cumhurbaşkanlığı veya ilgili Bakanlıkların talebi üzerine gecikmesinde sakınca bulunan hallerde içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesine BTK Başkanı tarafından karar verilebilir ancak bu kararların Başkan tarafından yirmi dört saat içinde Sulh Ceza Hakiminin onayına sunulması gerekir. Hâkim, kararını kırk sekiz saat içinde açıklar, aksi halde karar kendiliğinden kalkar.

5651 sayılı Kanun’un 9. Maddesi uyarınca, internet ortamında yapılan yayın içeriği nedeniyle kişilik haklarının ihlal edildiğini iddia eden gerçek ve tüzel kişiler, kurum ve kuruluşlar içerik sağlayıcısına (web content provider), buna ulaşamaması halinde yer sağlayıcısına (hosting provider) başvurarak uyarı yöntemi ile içeriğin yayından çıkarılmasını istemesine rağmen talebi yerine getirilmediği için veya doğrudan Sulh Ceza Hakimine başvurarak ilgili URL’deki söz konusu içeriğe ilişkin içeriğin çıkarılması ve/veya internet sitesindeki URL’ye erişimin engellenmesi yöntemiyle içeriğe erişimin engellenmesini isteyebilir. Sulh Ceza Hakimi, özel ve hızlı bir usul olan çelişmeli olmayan yargılama usulüyle talebi karara bağlar. Bu usulde, Sulh Ceza Hâkimi yirmi dört saat içinde duruşma yapmaksızın, karşı tarafı dinlemeksizin, delil toplamaksızın, talepte bulunan tarafından kendisine sunulan delillerle sınırlı bir inceleme sonunda erişimin engellenmesi kararı verebilmektedir.

Anayasa Mahkemesi Tarafından Öngörülen Erişimin Engellenmesi Kararı Verilebilmesinin Ölçütleri

Anayasa Mahkemesi’nin 2014/149 E. 2014/151 K. Ve 2.10.2014 tarihli kararında şu hükümlere yer vermektedir: “demokratik ülkelerde çocuk pornografisi, çocukların cinsel istismarı ve ırkçılık gibi ağır suçlar için konulan “erişimin engellenmesi” tedbiri, yargı kararı ile yargılama sürecinin bir parçası olarak uygulanan zorunlu ve istisnai bir tedbir olarak düzenlenmektedir. 5651 sayılı Kanun’daki erişim engelleme kararları cezai ve idari bir yaptırım niteliğinde olmayıp tedbir niteliğindedir”. Bu yorumla öncelikle erişimin engellenmesi kararının kesin hüküm teşkil etmeyip bir tedbir olduğuna vurgu yapılmış ve ancak istisnai durumlarda ve demokratik toplum düzeninin gerekleri için zorunlu olduğu ölçüde verilebileceğine dikkat çekmiştir. 5651 sayılı Kanun’un 8. Maddesinin 2. Fıkrasının son cümlesinde, Sulh Ceza Hâkimi tarafından verilen içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesine ilişkin kararın koruma tedbiri olduğu ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre itiraz edilebileceği hüküm altına alınmıştır. 8. Maddenin 11. Fıkrasında ise BTK Başkanı tarafından verilen içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesine ilişkin kararlar ise idari tedbir olarak nitelendirilmiştir. Aynı Kanun’un 9/A maddesinde de söz konusu kararların bir “tedbir” olduğu vurgulanmıştır.

Erişimin Engellenmesi Kararının Koruma Tedbiri Niteliği

Koruma tedbirleri, henüz hakkında herhangi bir hüküm bulunmayan kişilerin temel haklarına yönelik çeşitli kısıtlamalardır. Dolayısıyla koruma tedbiri uygulandığı anda, suça konu fiilin işlenip işlenmediği, fiilin suç oluşturup oluşturmadığı hakkında henüz kesinleşmiş bir hüküm bulunmamaktadır. Dolayısıyla koruma tedbiri, tatbik edildiği anda hukuki kesinlik ölçüsünde haklılık içermeyip, ancak bir “görünüşte haklılık” veya “ilk bakışta (prima facia) haklılık” olarak nitelendirilebilir. Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu’nun 2014/15571 başvuru numaralı ve 5/4/2018 tarihli kararında, çelişmeli olmayan yargılama usulü ile ilgili olarak, erişimin engellenmesine konu kararın ilgilisinin yargılamaya katılamaması ve yargılama usulüne ilişkin güvencelerin kullandırılamaması nedeniyle çatışan haklar arasında dengeleme yapılmasının zorlaştığı bu yolun ifade özgürlüğü önünde oluşturabileceği tehlike göz önünde bulundurularak böyle bir yolun ancak internet yayınının kişilik haklarını apaçık bir şekilde ihlal ettiğinin daha ilk bakışta (prima facia) anlaşıldığı durumlarla (bir kimsenin çıplak resimlerinin veya video görüntülerinin yayımlanması gibi) sınırlı olarak işletilmesi gereken istisnai bir yol olduğu sonucuna varmıştır. Ancak “prima facia” verilmiş kararlar, genel dava için maddi anlamda kesin hüküm teşkil etmeyecektir.

5651 Sayılı Kanun Kapsamında Erişimin Engellenmesi Kararı Verilebilecek Suçlar

İçeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi tedbiri kararı verilebilmesi için internet ortamında yapılan yayının içeriğinin aşağıdaki suçları oluşturduğu hususunda yeterli şüphe sebebi bulunmalıdır. (5651 sayılı Kanun’un 8. Maddesinin 1. Fıkrası)
a) 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda yer alan;
1) İntihara yönlendirme (madde 84),
2) Çocukların cinsel istismarı (madde 103, birinci fıkra),
3) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını kolaylaştırma (madde 190),
4) Sağlık için tehlikeli madde temini (madde 194),
5) Müstehcenlik (madde 226),
6) Fuhuş (madde 227),
7) Kumar oynanması için yer ve imkân sağlama (madde 228), suçları.
b) 25/7/1951 tarihli ve 5816 sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanunda yer alan suçlar.
c) (Ek:25/3/2020-7226/32 md.) 29/4/1959 tarihli ve 7258 sayılı Futbol ve Diğer Spor Müsabakalarında Bahis ve Şans Oyunları Düzenlenmesi Hakkında Kanunda yer alan suçlar.
ç) (Ek:13/10/2022-7418/32 md.) 1/11/1983 tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununun 27 nci maddesinin birinci ve ikinci fıkrasında yer alan suçlar

Esasen 5651 sayılı Kanun’un 1. Maddesinde, Kanun’un amacının internet ortamında işlenen belirli suçlarla içerik, yer ve erişim sağlayıcıları üzerinden mücadeleye ilişkin esas ve usulleri düzenlemek olduğunu hüküm altına almıştır. Dolayısıyla hem 1. Maddenin lafzından hem de 8. Maddenin 1. Fıkrasında içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi tedbiri kararının verilebileceği suçların tek tek sayılmış olmasından da anlaşılacağı üzere, söz konusu tedbir ancak sınırlı şekilde sayılmış bu suçlar bakımından uygulanabilecektir. Ancak uygulamada hatalı olarak, Kanun’un 9. Maddesinin 3. Fıkrasında geçen “internet ortamında yapılan yayın içeriği nedeniyle kişilik hakları ihlal edilenlerin talepleri doğrultusunda hakim bu maddede belirtilen kapsamda içeriğin çıkarılmasına ve/veya erişimin engellenmesine karar verebilir” hükmü gerekçe gösterilerek, yukarıda sayılı suçlar dışındaki suçlar bakımından kişilik haklarının ihlal edildiğini iddia eden kişilerin de içeriğin kaldırılması ve/veya erişimin engellenmesi talepleri de kabul edilmektedir. Kanaatimce, 9. Maddenin üçüncü fıkrasındaki “internet ortamında yapılan yayın içeriği nedeniyle kişilik hakları ihlal edilenlerin” ifadesinin geniş yorumlanması mümkün olmayıp, “aynı Kanun’un 8. Maddesinin 1. Fıkrasında sayılı suçlar nedeniyle kişilik hakları ihlal edilen kişiler” olarak dar yorumlanması gerekmektedir. Dolayısıyla “ilk bakışta ihlal” doktrini kapsamında yapılacak incelemede söz konusu yayının Kanun’da sayılı suçlar kapsamında olup olmadığı da göz önünde bulundurulmalıdır.

Bunun yanında, Sulh Ceza Hakimlikleri tarafından verilen tedbir kararlarında, internet ortamında yapılan yayının 5651 sayılı Kanun’da sayılı suçlardan olması şartı aranması gerektiği gibi, ilgili internet yayınlarının kişilik haklarını ilk bakışta anlaşılabilecek ve apaçık bir şekilde ihlal etmiş olduğunun nasıl tespit edildiği de anlaşılmalıdır. Anayasa Mahkemesi’nin Keskin Kalem Yayıncılık A.Ş. ve Diğerleri kararında da vurguladığı üzere, farklı yargı çevrelerinde görevli Sulh Ceza Hakimliklerince verilen somut olaylardaki kararlar 5651 sayılı Kanun’un 9. Maddesindeki erişimin engellenmesi usulünün kişilik haklarının ihlal edildiğinin ilk bakışta (prima facia) anlaşılabildiği haller ile sınırlı olarak uygulanmadığını, verilen kararlarda Anayasa Mahkemesi içtihadı ile ortaya konulan ilkelerin takip edilmediğine vurgu yapmıştır. Aynı kararda, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Google Sites sitesinde yer alan Atatürk’e hakaret nitelikli bir blog sayfasını engelleyebilmek amacıyla tüm Google Sites hizmetinin engellendiği Ahmet Yıldırım / Türkiye (bkz para. 68) başvurusunda, 5651 sayılı Kanun’un 8. Maddesinde öngörülen müdahalenin kötüye kullanma durumlarından kaçınmak amacıyla yeterli şartları taşımadığı, belirli bir siteye erişimin engellenmesine ilişkin tedbir kararının genel bir engelleme aracı olarak kullanılmasını önlemek için iç hukukta herhangi bir güvence sunulmadığı gerekçesiyle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 10. Maddesindeki ifade özgürlüğünü ihlal edildiğine karar verdiğine de yer verilmiştir.

5651 Sayılı Kanun’un Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları Kapsamında Değerlendirilmesi

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, OOO Flavus vd. / Rusya, Bulgakov / Rusya, Engels / Rusya, Vladimir / Rusya kararlarında internette yasadışı içeriğe erişimi engellemenin aşırı veya keyfi uygulamalarını önlemek için bir dizi yasal güvence tanımlandığını ve çevrimiçi erişimi engelleme önlemleri öngören herhangi bir iç hukuk kuralının, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki “quality of law” testini geçebilmesi için bu güvenceleri sağlaması gerektiğine dikkat çekmektedir. Mahkeme tarafından belirlenen ilk iki güvence, yani “öncül tedbirler” e ve “ikincil etki” ye karşı güvenceler, Mahkeme tarafından 2012 yılında verdiği Ahmet Yıldırım / Türkiye ve 2015 yılında verdiği Cengiz vd. / Türkiye kararlarında önceden ele alınmıştır. Ancak Mahkeme ilk kez bu iki güvenceyi kapsamlı bir çerçeveye yerleştirmiştir.

Öncül tedbirlere karşı güvenceler (safeguards against prior restraints) : Öncül tedbirler, söz konusu içeriğin hukuka aykırılığına ilişkin bir yargı kararı verilmeden önce alınan erişimin engellenmesi tedbirini ifade eder. Sözleşme bu tedbirlere yalnızca istisnai durumlarda izin verir ve en dikkatli incelemeyi gerektirir.

İkincil etkiye karşı güvenceler (safeguards against collateral effect) : İkincil etki, bir erişimin engellenmesi kararının uygulanması yoluyla bir web sitesinin tamamının URL’sine erişiminin engellenmesi (OOO Flavus vd. / Rusya) veya birçok websitesini barındıran bir domain adresinin engellenmesi (Cengiz vd. / Türkiye) ya da birkaç websitesi tarafından ortak hosting için kullanılan bir IP adresinin engellenmesi (Vladimir Kharitonov / Rusya) gibi çeşitli şekillerde ortaya çıkabilir. Mahkeme, iç hukukun kamu makamlarını bilhassa yasadışı içeriği hedeflemesi ve böylece engelleme tedbirinin ikincil etkilerinden kaçınması gerektiğini yinelemiştir.

Usule ilişkin güvenceler (procedural safeguards) : Çevrimiçi erişimi engelleme tedbirleri yoluyla ifade özgürlüğüne yönelik keyfi müdahaleleri önlemek için Mahkeme bir dizi usulü güvence sıralamıştır. Bu güvenceler şunları içerir: (i) websitesi sahiplerinin engelleme işlemlerine katılımını sağlamak için etkilenen taraflara engelleme tedbirinin bildirilmesi, (ii) yetkililerin engelleme tedbirini uygulamadan önce etkili bir değerlendirme yapması veya derhal bir uygulama gerekiyorsa aciliyeti gerekçelendirmesi, (iii) websitesi sahiplerine yasadışı içeriği kaldırma fırsatı verilmesi ve (iv) etkilenen kişilerin dinlenmeleri ve tedbire itiraz etmeleri için Mahkeme veya başka bir bağımsız yargı organı gibi bir yer sağlanması

Şeffaflık (transparency) : Mahkeme ilgili iç hukukun engelleme tedbirlerinin şeffaf olması gerektiğini belirtmiştir. Tedbirin şeffaflığı, engelleme talebinin ve bunun yasal dayanaklarının, tedbirin uygulanmasından önce hedeflenen websitesinin sahiplerine iletilmesini gerektirir. Ayrıca, bir engelleme tedbiri uygulandığında internet kullanıcıları websitesinin engellenip engellenmediğini öğrenebilmeli ve engellemenin hukuki dayanağı, engelleme kararının tarih ve sayısı, kararı veren kurum ve gerekçeleri de dahil olmak üzere engelleme kararının metnine ve itiraz yollarına ilişkin bilgilere ulaşabilmelidir.

İhlal edilen tüm menfaatlerin dengelenmesi (Balancing of all interests at stake) : Son olarak, AİHS kapsamındaki gereklilik ve ölçülülük testlerinin bir yansıması olarak, ilgili iç hukuk kamu makamlarının söz konusu tüm menfaatleri dengelemesini sağlamalıdır. Bu bağlamda kamu makamları, arzulanan sonuca websitesinin tamamına erişimin engellenmesinden daha az müdahaleci bir tedbir yoluyla ulaşılıp ulaşılamayacağını yasal olarak değerlendirmekle yükümlü olmalıdır.

Mahkeme, OOO Flavus vd. para. 37’de tüm websitelerine erişimin engellenmesinin, bir gazete veya TV kanalının yasaklanmasıyla karşılaştırılabilecek aşırı bir önlem olduğunu belirterek, gerekli standartları önceki kararlarına nazaran daha çok yükseltmiştir. Bu da yerel makamların yalnızca belirli bir websitesindeki ilgili yasadışı içeriğe özgü olarak tedbir kararı verebileceğini zorunlu kılar. Engelleme kararının kapsamı, websitesindeki yasal içeriği de kapsayacak şekilde genişletilirse Sözleşme’nin ihlali anlamına gelir.

Sonuç

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) göre ifade özgürlüğü sadece toplum tarafından kabul gören, zararsız veya ilgisiz kabul edilen bilgi ve fikirler için değil, incitici, şoke edici ya da endişelendirici bilgi ve düşünceler için de geçerlidir. İfade özgürlüğü; çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin bir gereğidir ki aksi durumda demokratik toplumun varlığından bahsedilemez. İnternetin ise ifade özgürlüğü için bir araç ve yer olarak önemi gitgide artmaktadır. Sulh Ceza Hakimliklerinin kanunla öngörülen ölçütlere aykırı olarak bir URL adresine erişimi engellemesi veya bir URL adresine erişimin engellenmesine dayanak koşulların varlığını gerekçe göstererek müdahale yetkisini aşmak suretiyle belirli bir internet sitesinin tamamını engellemek şeklindeki faaliyetler ise Anayasa’nın 26. Maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünün ihlali sonucunu doğuracaktır.

Av. Arb. Ezgi KUMAŞ

The post Eksi Sözlük Erişim Engeli Kararı first appeared on .

Başvurucu yüksek lisans öğrencisi olduğunu, tezini yazmak için gerekli kaynakların verilmediğini, bilgisayar kullanma imkanı sağlanmadığını ve kendisine ailesi tarafından gönderilen “infaz hukuku” adlı kitabın Ceza İnfaz Kurumu tarafından kendisine teslim edilmediğini iddia etmiştir. Başvurucu, idarenin bu işleminin kaldırılmasına ilişkin İnfaz Hakimliğine başvurmuş, İnfaz Hakimliği ise kitabın kendisine verilmesi talebinin öncelikle Ceza İnfaz Kurumu İdare ve Gözlem Kurulu ile İnfaz Kurumunun ilgili birimleri tarafından değerlendirilerek, değerlendirme sonucu verilen bu karara karşı başvurucu tarafından itiraz etmesi halinde talebin değerlendirileceğinden bahisle karar verilmesine yer olmadığına dair karar vermiştir. İşbu karara karşı yapılan itirazı inceleyen Ağır Ceza Mahkemesi kararın usul ve yasaya uygun olduğunu belirterek itirazı reddetmiştir.

Başvurucunun eğitim hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddiası hakkında, Anayasa Mahkemesi önceki kararlarına atıf yapmak suretiyle, Anayasa’nın 42. Maddesinin devlete ceza infaz kurumlarında bulunan tutuklu ve hükümlülere eğitim ve öğrenim imkanı sağlanması yönünde pozitif bir yükümlülük getirmediğini, ceza infaz kurumlarının işlevi ve amacı kapsamında tutuklu ve hükümlülerin hakları ceza infaz kurumuna girmekle zaten sınırlandırılmıştır demek suretiyle tam zamanlı eğitim faaliyetlerine devam edememelerini Anayasa’nın 42. Maddesinin birinci fıkrası kapsamında eğitim hakkından yoksun bırakılma olarak değerlendirilemeyeceğini belirtmiştir.

Adil yargılanma hakkı kapsamındaki mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddia bakımından ise, “infaz hukuku” adlı kitabın kendisine teslim edilmemesiyle ilgili olarak Ceza İnfaz Kurumu tarafından kitabın herhangi bir gerekçe sunulmadan başvurucuya verilmemesine ilişkin eylemlerin de bir tür işlem ya da faaliyet olarak değerlendirilmesi gerektiğini ve bunun da İnfaz Hakimliği tarafından denetlenebilir olduğu dikkate alındığında, ilgili kuruma başvurmasına rağmen talep hakkında İnfaz Hakimliği tarafından bir değerlendirme yapılmaması nedeniyle adil yargılanma hakkı kapsamındaki mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.

Kanaatimce, başvurucuya bahsi geçen kitabın Ceza İnfaz Kurumu tarafından verilmemesi işlem veya eyleminin Anayasa’nın 26. Maddesinde güvence altına alınan haber ve fikir alma özgürlüğü ve dolayısıyla ifade özgürlüğüne yönelik bir müdahale oluşturmaktadır. (Anayasa Mahkemesi’nin 2015/13046 Başvuru numaralı 22/3/2018 tarihli kararı) Dolayısıyla başvurucunun, ailesi tarafından kendisine gönderilen kitabın idare tarafından herhangi bir gerekçe gösterilmeksizin verilmemesi nedeniyle ifade özgürlüğüne müdahale edildiği iddiasında bulunmuş olsa idi, Anayasa Mahkemesi’nin bu hakkın ihlal edilip edilmediğini değerlendirmeye alması söz konusu olabilecektir.

Yine kanaatimce, söz konusu kararda Anayasa Mahkemesi her ne kadar, Anayasa Mahkemesi’nin 42. Maddesinin devlete ceza infaz kurumlarında bulunan tutuklu hükümlülere eğitim ve öğrenim imkanı sağlanması yönünde pozitif bir yükümlülük getirmediğini ve tutuklu ve hükümlülerin eğitim ve öğrenim imkanlarının ceza infaz kurumuna girmekle zaten kısıtlandığını belirtmiş ise de, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Velyo Velev v. Bulgaria, başvuru no 16032/07, 2014, § 34; Uzun v. Turkey başvuru no 37866/18, (dec.), 2020, §§ 25-34 hükümleri uyarınca, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne Ek 1 Numaralı Protokolün 2. Maddesi sözleşmeci Devletlere her koşulda hükümlülere eğitim olanağı sağlanması noktasında pozitif yükümlülük getirmemekle birlikte, halihazırda böyle bir eğitim olanağı/tesisi/imkanı bulunduğu durumda eğitim hakkının keyfi ve makul olmayan kısıtlamalara konu olmaması gerektiğine dikkat çekmektedir. Aynı kararlarda, herhangi bir kısıtlamanın, makul, meşru bir amaca yönelik ve bu amaçla ölçülü olması gerektiği vurgulanmıştır. Dolayısıyla, Anayasa Mahkemesi’nin bahsi geçen Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları kapsamında başvurucunun iddia etmiş olduğu bilgisayar kullanımının kısıtlanmasına ilişkin olarak bu kısıtlamanın makul, meşru bir amaca yönelik ve amaçla ölçülü olup olmadığı hususlarında değerlendirme yapmaması doğru değildir.

Av. Arb. Ezgi KUMAŞ

The post Tutuklu ve Hükümlülerin Eğitim Hakkı first appeared on .

23 Şubat 2023 tarihli 32113 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 6831 sayılı Karar ve Eki Karar uyarınca, 6/2/2023 tarihinde Kahramanmaraş ilinde meydana gelen depremler nedeniyle mücbir sebep hali ilan edilen Adana, Adıyaman, Diyarbakır, Elazığ, Gaziantep, Hatay, Kahramanmaraş, Kilis, Malatya, Osmaniye ve Şanlıurfa illeri ile Sivas ilinin Gürün ilçesindeki dairelere (alacaklı idarelere) borçlu olanların mücbir sebep hallerinin devam ettiği süre içinde 7256 sayılı Kanun ile 7326 sayılı kapsamında alacakları yapılandırılan idarelere ödemeleri gereken taksitlerin ödeme süreleri yeniden belirlenmiştir.

Söz konusu mücbir sebep ilan edilen yerlerde 6/2/2023 ile 31/7/2023 tarihleri arasında (bu tarihler dahil) mücbir sebep hali ilan edilmiştir.

Mücbir sebep hali ilan edilen yerlerdeki dairelere borçlu olanların mücbir sebep halinin başladığı tarih ile sona erdiği tarih arasına rastlayan anılan kanunlar kapsamında ödenmesi gereken taksitlerinden (ödeme süresinin son günü mücbir sebep halinin sona erdiği tarihe rastlayan taksitler dahil) birincisinin ödeme süresi; mücbir sebep halinin sona erdiği tarihi izleyen ayda, sonraki taksitlerin ödeme süreleri de bu ayı takip eden ikişer aylık dönemler halinde, belediyeler ve bunlara bağlı kamu tüzel kişiliğini haiz kuruluşlarca aylık taksitler halinde ödenmesi gereken taksitler ise mücbir sebep halinin sona erdiği tarihi izleyen aydan başlayarak aylık taksitler halinde ödenmek üzere uzatılmıştır.

The post DEPREM BÖLGESİNDE YAPILANDIRILAN BORÇLARIN TAKSİTLERİNİN ERTELENMESİ first appeared on .

GENEL BİLGİLER

Seri muhakeme usulü, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (CMK) 250. Maddesi’nin 1. Fıkrasında sınırlı olarak sayılan (numerus clausus) suçlar için uygulanan alternatif bir yargılama yoludur. Seri muhakeme usulünün amacı, ceza davalarını etkin ve hızlı bir şekilde çözerek taraflar ve mahkemeler için zaman ve kaynak tasarrufu sağlamaktır. Seri muhakeme usulüne ilişkin hükümler, 7188 Sayılı Kanun’un 23. Maddesi ile 24.10.2019 tarihli ve 30928 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak 01.01.2020 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

SERİ MUHAKEME USULÜNÜN KOŞULLARI

Cumhuriyet Savcısı tarafından yürütülen bir soruşturma evresi neticesinde, CMK’nın 250. Maddesinin 1. Fıkrasında sayılı suçlar bakımından kamu davası açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilmesi halinde ve CMK’nın 171. Maddesinin 3. Fıkrası kapsamında kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verilmediği takdirde, seri muhakeme usulü uygulanır. Söz konusu suçlar bakımından, seri muhakeme usulü uygulanmaksızın iddianame düzenlendiği takdirde, iddianame Cumhuriyet Başsavcılığına iade edilir.

Seri Muhakeme Usulünün yürütülmesi gereken suçlar şunlardır:

a) Türk Ceza Kanununda yer alan;
1. Hakkı olmayan yere tecavüz (madde 154, ikinci ve üçüncü fıkra),
2. Genel güvenliğin kasten tehlikeye sokulması (madde 170),
3. Trafik güvenliğini tehlikeye sokma (madde 179, ikinci ve üçüncü fıkra),
4. Gürültüye neden olma (madde 183),
5. Parada sahtecilik (madde 197, ikinci ve üçüncü fıkra),
6. Mühür bozma (madde 203),
7. Resmi belgenin düzenlenmesinde yalan beyan (madde 206),
8. Kumar oynanması için yer ve imkan sağlama (madde 228, birinci fıkra),
9. Başkasına ait kimlik veya kimlik bilgilerinin kullanılması (madde 268), suçları.

b) 10/7/1953 tarihli ve 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunun 13 üncü maddesinin birinci, üçüncü ve beşinci fıkraları ile 15 inci maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkralarında belirtilen suçlar.

c) 31/8/1956 tarihli ve 6831 sayılı Orman Kanununun 93 üncü maddesinin birinci fıkrasında belirtilen suç.

d) 13/12/1968 tarihli ve 1072 sayılı Rulet, Tilt, Langırt ve Benzeri Oyun Alet ve Makinaları Hakkında Kanunun 2 nci maddesinde belirtilen suç.

e) 24/4/1969 tarihli ve 1163 sayılı Kooperatifler Kanununun ek 2 nci maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde belirtilen suç.

SERİ MUHAKEME USULÜNÜN ŞÜPHELİYE TEKLİF EDİLMESİ

Cumhuriyet Savcısı ve kolluk görevlileri, şüpheliyi, seri muhakeme usulü hakkında bilgilendirdikten sonra, Cumhuriyet Savcısı tarafından şüpheliye müdafiinin huzurunda seri muhakeme usulünün uygulanması teklif edilmelidir. Şüphelinin avukatı bulunmaması durumunda ise baro tarafından avukat görevlendirilmesi istenmelidir. Şüpheliye uygulanacak yaptırımların neler olduğu açıklanmalı ve teklifin değerlendirilmesi için talebi halinde şüpheliye bir ayı geçmemek üzere süre verilmelidir. Şüphelinin bu usulün uygulanmasını kabul etmediğini bildirmesi veya kendisine verilen süre içinde mazereti olmaksızın gelmemesi halinde soruşturmaya genel hükümlere göre devam edilir.

SERİ MUHAKEME USULÜNDE YAPTIRIMIN BELİRLENMESİ

Şüpheli tarafından seri muhakeme usulü kabul edildiği takdirde, Cumhuriyet Savcısı TCK’nın 61. Maddesi’nin. 1. Fıkrasında belirlenen hususları göz önünde bulundurarak, soruşturmaya konu suç için öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında tespit edeceği temel cezadan ve koşulları varsa zincirleme suç hükümleri uygulandıktan sonra belirlenen cezadan yarı oranında indirim uygulayacaktır. Söz konusu usul uygulandıktan sonra, Cumhuriyet Savcısı, belirlediği cezayı TCK’nın 50. Maddesi’nin 1. Fıkrasında yer alan seçenek yaptırımlara (adli para cezasına, mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesine vs.) çevirebilir veya 51. Madde uyarınca belirlenen cezanın iki yıl veya daha süreli hapis cezası olması halinde (fiili işlediği sırada on sekiz yaşını doldurmamış veya altmış beş yaşını bitirmiş olan kişiler bakımından üç yıl) daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı üç aydan fazla hapis cezasına mahkum edilmemiş olması ve soruşturma aşamasında gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği konusunda Cumhuriyet Savcısında bir kanaatin oluşması halinde erteleyebilir. Yine aynı şekilde CMK’nın 231. Maddesinin 5. Fıkrası kapsamında, belirlediği cezanın iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası olması halinde, şüphelinin daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum olmamış bulunması, Cumhuriyet Savcısınca şüphelinin yeniden suç işleyemeyeceği hususunda kanaate varılması ve mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi halinde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verebilir. Uygulanan yaptırımlar yanında güvenlik tedbirlerinden biri de uygulanabilir.

TALEPNAMENİN DÜZENLENMESİ

Cumhuriyet savcısı, şüpheli hakkında seri muhakeme usulünün uygulanmasını düzenleyeceği talepname ile yazılı olarak görevli mahkemeden talep eder. Talep yazısında;

a) Şüphelinin kimliği ve müdafii,
b) Mağdur veya suçtan zarar görenlerin kimliği ile varsa vekili veya kanuni temsilcisi,
c) İsnat olunan suç ve ilgili kanun maddeleri,
d) İsnat olunan suçun işlendiği yer, tarih ve zaman dilimi,
e) Şüphelinin tutuklu olup olmadığı; tutuklanmış ise, gözaltına alma ve tutuklama tarihleri ile bunların süreleri,
f) İsnat olunan suçu oluşturan olayların özeti,
g) Üçüncü fıkrada belirtilen şartların gerçekleştiği,
h) Belirlenen yaptırım ile beşinci ve altıncı fıkra uygulanmış ise bunlara ilişkin hususlar ve güvenlik tedbirleri,
gösterilir.

250. maddenin 8. Fıkrasına aykırı olarak düzenlenen, Cumhuriyet Savcısı tarafından belirlenen yaptırımda maddi hata olan, hükmün açıklanmasının geri bırakılması veya kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar, hapis cezasının ertelenmesi maddelerinin uygulanmasında objektif koşulların gerçekleşmediği ya da teklif edilen cezanın mahiyetine uygun bir güvenlik tedbiri belirtilmediği anlaşılan talep yazısı, Mahkeme tarafından eksikliklerin tamamlanması amacıyla Cumhuriyet Başsavcılığına iade edilir. Belirlenen eksiklikler tamamlanarak ve hatalı noktalar düzeltilerek yeniden hazırlanan talepname Mahkemeye gönderilir.

Mahkeme, şüpheliyi müdafii huzurunda dinledikten sonra, şüpheliye teklif edilen seri muhakeme usulünün şüpheli tarafından müdafii huzurunda kabul edilmesi şartının varlığı, eylemin seri muhakeme usulü kapsamında olması ve dosyadaki mevcut delillere göre mahkûmiyet kararı verilmesi gerektiği kanaatine varırsa talep yazısında belirtilen yaptırımdan daha ağır olmamak üzere hapis cezası, kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar, hapis cezasının ertelenmesi, hükmün açıklanmasının geri bırakılması veya bunların yanında güvenlik tedbirlerinin uygulanması doğrultusunda hüküm kurar; aksi takdirde talebi reddeder ve soruşturmanın genel hükümlere göre sonuçlandırılması amacıyla dosyayı Cumhuriyet Başsavcılığına gönderir. Mazeretsiz olarak mahkemeye gelmeyen şüpheli, bu usulden vazgeçmiş sayılır.

Mahkeme tarafından yapılan dinlemede şüphelinin bulunması zorunlu olup, tek başına müdafiin ya da kanuni temsilcisinin bulunması yeterli değildir. Tutuklu şüpheliler bakımından da SEGBİS aracılığıyla dinleme mümkün olabilecektir. Mahkeme, Cumhuriyet Savcısı tarafından belirlenen suç vasfının somut olaya uygun olmadığı, fiilin seri muhakeme usulü kapsamındaki suçlardan olmadığı veya seri muhakeme usulü teklifinin usulüne uygun olarak şüpheli tarafından kabul edilmediği kanaatine varırsa talebi reddederek dosyayı Cumhuriyet Başsavcılığına gönderir. Mahkeme, soruşturmanın doğru yürütülmediği, maddi gerçeğin araştırılması için daha fazla inceleme yapılması gerektiği kanaatinde olursa soruşturmanın sonuçlandırılması için de dosyayı Cumhuriyet Başsavcılığına göndermelidir. Bu durumda soruşturma Cumhuriyet Başsavcılığı’nca genel hükümlere göre sonuçlandırılır.

SERİ MUHAKEME USULÜ NETİCESİNDE VERİLEN KARARLARA KARŞI KANUN YOLU

Seri muhakeme usulü uygulanmak suretiyle verilen mahkeme kararları hakkında itiraz kanun yoluna başvurulabilir. Son karar niteliğinde olmasına rağmen bu kararlar istinafa tabi değildir. Seri muhakeme usulüne tabi suçlar, Asliye Ceza Mahkemesinin görev alanına girdiğinden, itiraz incelemesi kararı veren Asliye Ceza Mahkemesinin yargı çevresinde bulunduğu Ağır Ceza Mahkemesi tarafından yapılır. Yapılacak itiraza ilişkin incelemenin kapsamı, olayda seri muhakeme koşullarının bulunup bulunmadığı ve seri muhakeme usulüne dair kurallara uyulup uyulmadığı ile sınırlıdır.

Av. Arb. Ezgi KUMAŞ

The post SERİ MUHAKEME USULÜ first appeared on .

Taraflardan her biri kanunda veya sözleşmede belirtilen şartlara uyduğu takdirde sözleşmeyi feshedebilir.

Belirli süreli anlaşmalarda; TBK m. 347’e  göre, maddesine göre kiracı sürenin bitiminden en az on beş gün önce bildirimde bulunmadıkça, sözleşme aynı koşullarla bir yıl için uzatılmış sayılır. Kiraya veren, sözleşme süresinin bitimine dayanarak sözleşmeyi sona erdiremez. Ancak, on yıllık uzama süresi sonunda kiraya veren, bu süreyi izleyen her uzama yılının bitiminden en az üç ay önce bildirimde bulunmak koşuluyla, herhangi bir sebep göstermeksizin sözleşmeye son verebilir.

Belirsiz süreli sözleşmelerde; kiracı her zaman, kiraya veren ise kiranın başlangıcından on yıl geçtikten sonra, genel hükümlere göre fesih bildirimiyle sözleşmeyi sona erdirebilirler.

Fesih bildiriminin geçerliliği, yazılı şekilde yapılmasına bağlıdır.

Dava yoluyla tahliye;

TBK m. 354 hükmünde belirtildiği üzere, konut ve çatılı işyeri kiralarında kiralananın dava yoluyla tahliyesine yönelik dava sebepleri kanunda belirtilen sebeplerle sınırlandırılmıştır. Bu hükümle kiracının kiralanandan kolayca çıkarılmasının önlenmesi ve kiracının korunması amaçlanmış olup, bu hükümlerde kiracı aleyhine değişiklik yapılamaz.

Özellikle İstanbul gibi kalabalık şehirlerde kira fiyatlarının artmasıyla birlikte bazı mülk sahipleri kira bedelini yükseltmek maksadıyla kiracısını tahliye edip aynı mülkü daha yüksek bedelle başka kişilere kiralamak istemektedir.

Kiraya veren gereksinim, yeniden inşa ve imar amacıyla kiralananın boşaltılmasını sağlama hakkına sahip olmasına rağmen bu hakkın kötüye kullanılmaması için 6570 sayılı Gayrimenkul Kiraları Hakkında Kanun’un 15. madde hükmünde düzenlenen Yeniden Kiralama Yasağı, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 355. maddesinde kapsamlı değişikliklerle birlikte yer almıştır.

• Yeniden kiralama yasağı; kiralanan taşınmazın, kiralayanın gereksinimi sebebiyle tahliyesi (TBK m. 350/I), yeni malikin gereksinimi sebebiyle tahliyesi (TBK m. 351) ile yeniden inşa ve imar amacıyla boşaltılmasının sağlaması durumları sonucunda (TBK m. 350/II) üç farklı tahliye sebebiyle ortaya çıkabilir.
• TBK 350/I: Kiralananı kendisi, eşi, altsoyu, üstsoyu veya kanun gereği bakmakla yükümlü olduğu diğer kişiler için konut ya da işyeri gereksinimi sebebiyle kullanma zorunluluğu varsa,
• TBK 350/II: Kiralananın yeniden inşası veya imarı amacıyla esaslı onarımı, genişletilmesi ya da değiştirilmesi gerekli ve bu işler sırasında kiralananın kullanımı imkânsız ise kira sözleşmesini kanunda belirtilen sürelere uyarak dava ile sona erdirebilir.
• TBK 351: Kiralananı sonradan edinen kişi, onu kendisi, eşi, altsoyu, üstsoyu veya kanun gereği bakmakla yükümlü olduğu diğer kişiler için konut veya işyeri gereksinimi sebebiyle kullanma zorunluluğu varsa, edinme tarihinden başlayarak bir ay içinde durumu kiracıya yazılı olarak bildirmek koşuluyla, kira sözleşmesini altı ay sonra açacağı bir davayla sona erdirebilir.

Tahliye sağlandıktan sonra kiralananın kullanılmadan boş tutulması ya da karşılıksız kullandırılması yeniden kiralama yasağına aykırılık oluşturmaz.

Yeniden kiralama yasağına aykırı davranan kiralayan, eski kiracısına son kira yılında ödenmiş olan bir yıllık kira bedelinden az olmamak üzere tazminat ödemekle yükümlüdür.

Yargıtay yerleşmiş kararlarında tahliye konusunda bir mahkeme kararının varlığı ve bu karara ilişkin icra emrinin kiracıya tebliğ edilmiş olma şartını aramaktadır. Kiraya verenin sadece sözlü olarak ihtiyaç nedeni ile tahliye talep etmesi ve hatta ihtarname göndermiş olması dahi, tazminata hak kazanmak için yeterli sayılmamakta, tahliyeye zorlama şartının ancak mahkeme kararının icraya konması ile sağlanmış olacağı kabul edilmektedir. Bu aşamalar gerçekleşmediği taktirde kiracı tazminata hak kazanamaz.

TBK 355/II ye göre gereksinim sebebiyle tahliye sebebi ortadan kalktığı durumlarda taşınmaz yeniden kiralanacak ise öncelik eski kiracıdadır fakat bu hakkın kiraya verenin yapacağı yazılı bildirimi izleyen bir ay içinde kullanılması gerekir. Öncelik hakkının kullanılması için yapılacak yazılı bildirim, basit yazılı şekle tabidir. Yapılacak yazılı bildirimin ardından eski kiracının bir aylık hak düşürücü süreyi sessiz geçirmesi, öncelik hakkından vazgeçtiğini ifade eder.

Stj. Av. Didem YAZICI

The post TAHLİYE DAVASI first appeared on .

Kira bedelinin belirlenmesi 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 344. maddesinde “Kira Bedeli” başlığı altında düzenlenmiştir. Tarafların yenilenen kira dönemlerinde uygulanacak kira bedeline ilişkin anlaşmaları bir önceki kira yılında tüketici fiyat endeksindeki on iki aylık ortalamalara göre değişim oranını geçmemek koşuluyla geçerlidir.

Tarafların kira bedelinde anlaşamaması durumunda; uyuşmazlığın giderilmesi için dava açılması gerekmektedir. Kira parasının tespiti davaları kiralayan tarafından açılabileceği gibi kiracı tarafından da açılabilir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 345. Madde gereğince kira bedelinin belirlenmesine ilişkin dava her zaman açılabilir. Ancak kira tespit davasının yeni dönemin başlangıcından en geç otuz gün önceki bir tarihte açıldığı ya da kiraya veren tarafından bu süre içinde kira bedelinin artırılacağına ilişkin olarak kiracıya yazılı bildirimde bulunulmuş olması koşuluyla, izleyen yeni kira dönemi sonuna kadar açıldığı taktirde, mahkemece belirlenecek kira bedeli, bu yeni kira döneminin başlangıcından itibaren kiracıyı bağlayacaktır.

Bununla beraber, kira sözleşmesinde yeni kira bedelinin artırılacağına ilişkin bir hüküm varsa, yeni kira döneminin sonuna kadar açılacak davada mahkemece belirlenecek kira bedelinin de, bu yeni dönemin başlangıcından itibaren geçerli olacağı kabul edilmektedir.

Kiranın tespiti kararının amacı kira sözleşmesinin yeni dönemde belli olmayan ücret unsurunu belirli bir hale getirmekten ibarettir. Bu aşamada kiranın tespitinde hukuki sonuç ancak hakimin kararıyla doğmaktadır.

Beş yıldan uzun süren anlaşmalarda; anlaşma yapılıp yapılmadığına bakılmaksızın kira bedeli hâkim tarafından tüketici fiyat endeksindeki on iki aylık ortalamalara göre değişim oranı, kiralananın durumu ve emsal kira bedelleri göz önünde tutularak hakkaniyete uygun biçimde belirlenir.

Taraflarca bu konuda bir anlaşma yapılmamışsa; kira bedeli bir önceki kira yılının tüketici fiyat endeksindeki on iki aylık ortalamalara göre değişim oranını geçmemek koşuluyla hâkim tarafından, kiralananın durumu göz önüne alınarak hakkaniyete göre belirlenir.

Kira bedeli yabancı para olarak kararlaştırılmışsa; 20/2/1930 tarihli ve 1567 sayılı Türk Parasının Kıymetini Koruma Hakkında Kanun hükümleri saklı kalmak şartıyla, beş yıl geçmedikçe kira bedelinde değişiklik yapılamaz. Ancak aşırı ifa güçlüğü durumunda değişiklik yapılabilir. TBK MADDE 138- Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir.

Stj. Av. Didem YAZICI

The post KİRA BEDELİNİN TESPİTİ DAVASI first appeared on .

Gelir vergisi kesintisi yapılabilecek gelirlerin neler olduğu 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununda belirlenmiştir. İşçilerin kesinti yapılabilecek geliri ücret geliridir. Ücret, işçinin fiili çalışma karşılığı elde ettiği gelir olup tazminat ve yardım niteliğindeki ödemelerden farklı bir nitelik taşımaktadır. Bu farklı niteliği hizmet sözleşmesinin işçi ve işveren tarafından karşılıklı sonlandırılması aşamasında yani “İkale Sözleşmesi” aşamasında ortaya daha fazla çıkmaktadır.

İkale sözleşmesiyle hizmet sözleşmesi feshedilmektedir. Hizmet sözleşmesinin feshine bağlı olan ve işçiye ödenmesi gereken yasayla belirlenen ödemeler, ihbar tazminatı, kıdem tazminatı, fazla çalışma ücreti, genel tatil, hafta sonu, yıllık için ücretleri, ek ödeme, menfaat bedeli, yardım niteliğindeki ödemeler, işsizlik tazminatı, iş kaybı tazminatı, iş güvencesi tazminatı, ikale tazminatı gibi adlar altında ödemelerin işçiye yapılacağı, işçinin de işvereni ibra edeceği kararlaştırılır.

İkale bedeli adı altında yapılan tazminat ödemeleri, işsizlik sebepleriyle işe başlatmama tazminatı, ek ödeme, menfaat bedeli, yardım bedeli, teşvik ödemesi, iş kaydı tazminatı gibi ikale sözleşmesinde kararlaştırılan bedellerin kanuni niteliğinin belirlenmesi gerekmektedir.

İşverenler ikale sözleşmesiyle kararlaştırılan bütün ödemeleri ücret gibi bordroya yansıtıp gelir vergisi kesintisi yapıldıktan sonra çalışana ödemesini yapmayı, İşçiler de 213 sayılı Vergi Usul Kanunu 119’ncu maddesi kapsamında mükellef sıfatıyla bu hatanın giderilmesini temin için yasal yollara başvurmayı tercih etmekteydiler.

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 25’nci maddesi 1’nci bendinde “işsizlik sebepleriyle (işe başlatmama tazminatı dahil) verilen tazminat ve yapılan yardımlar” gelir vergisinden istisna tutulmuştur.

21.03.2018 tarihli 7103 sayılı kanunun 7’nci maddesiyle 193 sayılı kanunun 61’nci maddesinin 3’ncü fıkrası 7 numaralı bent eklenmiş ve hizmet sözleşmesi sona erdikten sonra; karşılıklı sonlandırma sözleşmesi veya ikale sözleşmesi kapsamında ödenen tazminatlar, iş kaybı tazminatları, iş sonu tazminatları, iş güvencesi tazminatları gibi çeşitli adlar altında yapılan ödemeler ve yardımlar ücret niteliğinde kabul edilmiş ve yasla sınırları aşmayan kısmı gelir vergisine tabi olmayacağı düzenlenmiştir. Bu yasal değişiklik mahkeme içtihatlarının getirdiği bütün kriterleri yasal metne kavuşturmuştur. Gelir vergisine tabi olmayan ödemeler de miktar yönünden sınırlandırılmıştır.

7103 sayılı Kanun’a göre bir çalışana yıllık ödenecek kıdem tazminatı ve diğer tazimat ve yardım adı altındaki ödemelerin toplamı (işe başlatmama tazminatı hariç olmak üzere) 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu‘na tabi en yüksek devlet memuruna Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine göre bir hizmet yılı için ödenen azami emekli ikramiyesi olan 5.001,67-TL’yi (2018 Yılı Birinci Dönem Kıdem Tazminatı Tavanı) geçemeyecektir.

İşe başlatmama tazminatının gelir vergisinden istisna edilecek tutarın hesabında dikkate alınmamasının sebebi ise işe başlatmama tazminatının 7103 Sayılı Kanun’un değiştirdiği GVK. m.25/7 de değil GVK m. 25/1 de düzenlenmesidir. İşe başlatmamadan dolayı ödenmeyip de ikale sözleşmesinde bu ad altında bulunan tazminatlar esasen işe başlatmama tazminatı olarak değerlendirilemeyeceği için gelir vergisi istisnası üst sınırı konusunda diğer tazminat ve yardımlar gibi değerlendirilip toplam içerisinde yer alacaktır.

Örneklemek gerekirse; 10 yıl süresince iş sözleşmesine bağlı olarak çalışıp ikale sözleşmesiyle iş aktini fesheden çalışana ödenen kıdem tazminatı, iş kaybı tazminatı ve ek ödeme menfaat bedellerinin toplamı 86.000,-TL olup gelir vergisi istisnası üst sınırı 5.001,67 x 10 Yıl = 50.016,70 TL’nin üzerinde kalan aşkın 35.983,33 TL’lik kısım gelir vergisine tabi olacaktır.

7103 Sayılı Kanun ile gelen düzenleme vergi sorumlusu olan işverenin alışılagelmiş tavrını değiştirmeyip yine kararlaştırılan tüm ikale alacağını ücret gibi bordroya yansıtmaktan alıkoyar mı bilemeyiz fakat vergi mahkemelerinin bu konuda haksız kesilen gelir vergisinin iadesi konusundaki tavrı istikrarlı bir şekilde devam edecektir.

Av. Yasemin BAL
SMMM Murat BAL

The post İkale Sözleşmesi Gelir Vergisi İstisnası first appeared on .

18.05.2018 tarihli 30425 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan 7143 sayılı Vergi ve ve Diğer Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 22’nci maddesi ile; 31.05.2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81’inci maddesinin birinci fıkrasına eklenen (k) bendi; “31.12.1960 tarihli ve 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun mükerrer 20’nci maddesi kapsamında genç girişimcilerde kazanç istisnasından faydalanan ve mükellefiyet başlangıç tarihi itibariyle 18 yaşını doldurmuş ve 29 yaşını doldurmamış olanlardan, bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (1) numaralı alt bendi kapsamında 1/6/2018 tarihinden itibaren ilk defa sigortalı sayılan gerçek kişilerin primleri, 1 yıl süreyle 82’nci madde uyarınca belirlenen prime esas kazanç alt sınır üzerinden Hazinece karşılanır. Adi ortaklıklar ve şahıs şirket ortaklıklarında sadece bir ortak bu fıkra hükmünden yararlandırılır.” hükmü kapsamında; 01.06.2018 Tarihinden itibaren 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun mükerrer 20’nci maddesi kapsamında 18 yaşını doldurmuş 29 yaşını doldurmamış genç girişimcilerin işyeri açması halinde, sigorta primine esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan tutar üzerinden BAĞ-KUR Primleri (1) Yıl süreyle Hazine tarafından karşılanmaktadır.

01.06.2018 tarihinden itibaren ilk defa sigortalı sayılan gerçek kişilerin BAĞ-KUR primleri, 1 yıl süreyle sigorta primine esas kazanç alt sınır üzerinden hesaplanacaktır.

01.06.2018 tarihi ve sonrasına beyan girişi yapılsa dahi aylık prime esas kazançları, günlük prime esas kazanç alt sınırının otuz katı üzerinden tahakkuk ettirilecektir.

2018 yılı için 2.029,5 x% 34,5=700,18.-TL teşvik tutarından yaralanabilmek için kanunun aradığı koşullar aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir.

• İşyeri açılışının tescili 193 Sayılı Gelir Vergisi Kanunu’na göre 30 Gün içinde yapılmalıdır. Geriye dönük tescil işlemi yapılması halinde teşvik vergi kaydının başladığı tarih itibariyle başlayacaktır.

• Genç girişimcinin kendi işinde fiilen çalışması veya işin kendisi tarafından sevk ve idare edilmesi zorunludur.

• Ölüm nedeniyle faaliyetin eş ve çocuklar tarafından devralınması hâli hariç olmak üzere; teşvikten yararlanacak genç girişimcinin işletmeyi eş veya üçüncü dereceye kadar (bu derece dâhil) kan veya kayın hısımlarından devralmış olmamalıdır.

• Adi ortaklık veya şahıs şirketi bünyesi faaliyet yapılacaksa sadece bir ortak teşvikten yararlanacak, teşvik kapsamında seçilecek ortak en genç olan ortak olacaktır.

• Diğer ortaklıklarda ortakların ayrı ayrı teşvik koşullarıını sağlaması zorunludur. Ortaklardan herhangi biri teşvik şartını sağlamıyorsa teşvik koşullarını sağlayan genç girişimci teşvikten yararlanamayacaktır.

• Mevcut bir işletmeye veya mesleki faaliyete sonradan ortak olunmaması gerekmektedir.

• Teşvikten yararlanırken sigortalılığı sona erenlerden 1 yıl içinde yeniden sigortalılığı başlayanların kalan aylar için teşvikten yararlanmaları mümkün değildir. Sigortalılık bir başka işveren yanında hizmet akdiyle çalışma nedeniyle sona ermişse 1 yıl içerisinde 4/1-b kapsamında yeniden sigortalılık başlamışsa teşvikten yararlanılabilecektir.

Prim teşvikinden yararlanmak isteyen genç girişimci tescil işlemini veri transferi aracılığı ile internet üzerinden yapabilecektir. Gelir İdaresi Başkanlığı ile karşılıklı veri transferi yapılıncaya kadar Bağ-Kur prim teşvikinden yararlanmak isteyen genç girişmci gelir vergisi istisnasından yararlandığına dair belgeyi bağlı bulunduğu SGK’na vermek zorundadır.

SMMM Murat BAL
Av. Arb. Yasemin BAL

The post Genç Girişimci Teşviki first appeared on .

Taşınmaz Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri; arsa sahibinin müteahhide devrettiği arsa payı karşılığında, müteahhidin yaptığı inşaatın bir kısmını konut veya işyeri olarak arsa sahibine teslimini düzenleyen sözleşmelerdir. Bu sözleşmede arsa sahibinin arsayı devretme, müteahhidin inşaattan konut veya işyeri teslim etme yükümlülüğü bulunmaktadır.
Gerek gerçek usulde mükellefiyeti gerektirmeyecek şekilde arızi bir faaliyet olarak arsa payını konut veya müteahhide devreden arsa sahibi, gerek iktisadi bir işletmeye dahil arsanın sahibi, gerekse arsa alım satımını mutat ve sürekli bir faaliyet olarak sürdüren arsa sahibi vergi yükümlülüğünü müteahhide yüklemeyi tercih etmektedirler. Ancak Vergi Usul Kanununun 8’nci maddesi 3’ncü fıkrasında “Vergi Kanunlarıyla kabul edilen haller müstesna olmak üzere, mükellefiyete veya sorumluluğuna müteallik özel mukaveleler vergi dairesini bağlamaz.” hükmü bulunduğundan, vergisel yükümlülüklerin devlet nezdindeki muhatabının özel sözleşmelerle değiştirilmesi söz konusu olamayacağı gibi vergi kanunlarının vergi mükellefi veya vergi sorumlusu kıldığı kişi veya kurumların bu ödevlerini yerine getirmemesinin gerekçesi tarafların aralarında düzenledikleri özel sözleşmeler olamaz.

Özel sözleşmeler, vergi yükümlülüğü açısından yükümlüyü değiştiremez ama yükümlünün vergisel yükümlülüğünü yerine getirmesinin akabinde özel sözleşmeye göre diğer tarafa rücu olanağı sağlamaktadır.
Arsa Sahibinin Müteahhide Arsa Devrinde KDV; arsanın bir iktisadi işletmeye dahil olması veya arsa sahibinin arsa alım satımını mutat ve sürekli bir faaliyet olarak sürdürmesi halinde arsa sahibi KDV yükümlüsüdür. Gerçek usulde mükellefiyetini gerektirmeyecek şekilde, arızi bir faaliyet olarak arsa payını konut veya işyeri karşılığında müteahhide devreden arsa sahibi KDV yükümlüsü değildir. (05.06.2018 T. 30442 sayılı R.G.-18 Seri Nolu Katma Değer Vergisi Genel Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ)

Müteahhidin Arsa Saibine Konut veya İşyeri Tesliminde KDV; 3065 sayılı KDV Kanunu 27’nci maddesinin 6’ncı fıkrasında, müteahhit tarafından arsa sahibine teslim edilecek konut veya işyerinin KDV’ne esas alınacak bedelinin tespitinde, 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 267’nci maddesinin 2’nci fıkrasında yer alan ikinci sıradaki maliyet bedeli esasına göre belirlenen maliyet bedeline, toptan satışlar için %5, perakende satışlar için %10 ilave etmek suretiyle bulunan emsal tutar üzerinden KDV uygulanacaktır. Emsal bedelin tayininde genel idare giderleri ve genel giderlerden mamule düşen hissenin bedele katılması mecburi olduğundan, genel idare giderleri ve genel giderlerden konut veya işyerine düşen hissenin arsa karşılığı inşaat işlerine ilişkin bedele dahil edilmesi gerekmektedir. Ayrıca, arsa sahibine teslim edilecek konut veya işyerlerine ilişkin arsa payının müteahhide devri söz konusu olmadığından, arsa sahibine bırakılacak konut veya işyerlerinin maliyet bedelinin tespitinde arsa payı dikkate alınmayacaktır.

Örnek : Bay (A), iktisadi işletmesine dahil olmayan arsası için müteahhit (B) A.Ş. ile 20.5.2018 tarihinde arsa payı (kat) karşılığı inşaat sözleşmesi imzalamıştır. Söz konusu sözleşmeye göre arsa sahibi Bay (A), inşa edilecek 20 konuttan 8’ini ve 5 işyerinden 2’sini alacaktır.
Bay (A)’nın müteahhit (B) A.Ş.ye arsa tesliminde vergi uygulanmayacaktır.”
(B) A.Ş., 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 267’nci maddesinin 2’nci fıkrasında yer alan ikinci sıradaki maliyet bedeli esasına göre arsa sahibine vereceği 8 konut ve 2 işyeri için perakende satış olması nedeniyle maliyet bedeline %10 ilave etmek suretiyle sırasıyla 880.000,-TL ve 330.000,-TL olmak üzere toplam 1.210.000,-TL bedel hesaplamıştır. Bu durumda, inşa edilen konutların %1 KDV oranına tabi olduğu varsayıldığında, (B) A.Ş. tarafından arsa sahibine teslim edilen konutlara ilişkin (880.000x%1) 8.800,-TL KDV, işyerlerine ilişkin (330.000x%18) 59.400,-TL KDV olmak üzere toplam 68.200,-TL KDV hesaplanacak, müteahhit tarafından beyan edilecek ve müteahhit tarafından ödenecektir. (KDV hesaplamasının nasıl yapılacağı KDV Uygulama Genel Tebliğinde açıklanmıştır.)

KDV Kanununun 58’nci maddesi; mükellefin vergiye tabi işlemleri üzerinden gerek hesaplanan KDV gerekse mükellefçe indirilebilecek KDV’nin Gelir ve Kurumlar Vergisi matrahlarının tespitinde gider olarak kabul edilemez. Ancak müteahhit tarafından arsa sahibine ilave bir miktar para verilmesi durumunda bu tutar müteahhit açısında gider olarak kaydedilebilecektir. Eğer müteahhit tarafından arsa sahibine 68.200,-TL tutar para verilmiş ve vergisel yükümlülüğün taraflara ait olduğunu kararlaştırılmış olsaydı, müteahhidin arsa sahibine verdiği 68.200,-TL müteahhit tarafından gider veya maliyet olarak kaydedilebilecek, konut ve işyeri teslimi dolayısıyla hesaplanan 68.200,-TL KDV müteahhide ödenecek, müteahhit cephesinde aynı tutar nakit giriş ve çıkışı olduğu için bir değişiklik veya fazladan maliyet oluşmayacaktır.

Av. Yasemin BAL

The post Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinde KDV Yükümlülüğü first appeared on .